Een pakkende kop over het bestuursrecht; dat is bijna niet te doen, weet ook docent en onderzoeker Bas Schotel. En toch moeten we het hebben over de ‘autoritaire kenmerken’ van het bestuursrecht. Het is volgens Schotel een grote blinde vlek in de literatuur én in het debat. ‘Als bestuurders kwaad willen, geeft het bestuursrecht ze daar alle ruimte voor.’ In Polen en Hongarije hadden de autoritaire partijen bijvoorbeeld actief ingezet op de afbraak van het grondwettelijke systeem om zo de weg vrij te maken voor hun autoritaire beleid. Maar het bestuursrecht lieten zij ongemoeid. Blijkbaar is het normale bestuursrecht al voldoende geschikt voor het nemen van autoritaire maatregelen.

Hoe kan het bestuursrecht worden ingezet?

‘De kern van het bestuursrecht is dat het de overheid in staat stelt effectief te handelen. Als het bestuur een beslissing neemt, is die meteen geldig. De overheid kan bijvoorbeeld een toeslag terugvorderen, een vergunning intrekken of een vreemdeling in detentie zetten.’

‘Als het besluit niet wordt opgevolgd, kan er direct worden gehandhaafd. Dat is ergens ook logisch, want als een gemeente vanwege veiligheidsrisico’s wil dat mensen een plein verlaten, hoeft die niet eerst naar de rechter. Het probleem is dat als de overheid iets doet wat eigenlijk niet mag, het heel lang duurt voordat dat gecorrigeerd wordt. En als het al wordt gedaan, dan is het kwaad al geschied. Vreemdelingen worden in detentie gezet terwijl dat niet mag of een gezinshereniging wordt uitgesteld. Die tijd ben je kwijt, ook als je na afloop gelijk krijgt van de rechter. Dat zag je ook bij de toeslagenaffaire. Het kwaad was al geschied.’

Demonstreren onder het bestuursrecht 

‘Bestuurders weten dat ze vaak niet of pas laat gecorrigeerd worden en maken daar gebruik van. Lange tijd waren er demonstranten die zichzelf niet wilden identificeren, waardoor je ze niet strafrechtelijk kon vervolgen. De staat zegt dan: “Misschien ben je wel een vreemdeling zonder geldige verblijfstitel”. Dat geeft de overheid de mogelijkheid om iemand in detentie te plaatsen. De rechter heeft uiteindelijk gezegd dat dat niet mag. Maar een paar jaar later is de vreemdelingenwet tijdens de Maagdenhuisbezetting opnieuw ingezet. De overheid is weer op de vingers getikt, maar je kunt het feitelijk dus blijven doen, ook al mag het niet.’

‘Je ziet hetzelfde bij de demonstraties van Extinction Rebellion. Demonstranten worden vaak in een bus gezet en er een paar kilometer verderop weer uitgezet. Dat heet bestuurlijke verplaatsing. Maar er is niet eerst een procedure om te achterhalen of dat terecht is. Oorspronkelijk was bestuurlijke verplaatsing ingevoerd voor het Europese voetbalkampioenschap om groepen hooligans al voor de wedstrijd uit elkaar te halen. Maar het bestuur gebruikt de bestuurlijke verplaatsing nu ook in het kader van politieke demonstraties. Het interessante is dat de bestuurlijke verplaatsing en vreemdelingendetentie van demonstranten ook onder een progressieve burgemeester als Femke Halsema gebeurden.’

Zijn er niet te weinig alternatieven om de openbare orde te bewaken?

‘Ik weet niet of er geen andere middelen zijn, maar het is makkelijker en goedkoper om het via het bestuursrecht te doen. Het recht en de rechtspraak hebben wel een prijs. Dit is geen win-win-situatie. De rechtstaat kost geld en kan leiden tot inefficiëntie op korte termijn en zelfs op lange termijn.’

Is grote bestuurlijke vrijheid gevaarlijk als de intenties goed zijn?

‘Ja, want het doet er niet toe wat de intenties zijn. Je mag als overheid alleen handelen binnen de ruimte die de wet geeft. Dat is de essentie van het recht. Als gebrek aan wettelijke bevoegdheid kan worden gecompenseerd met goede bedoelingen dan betekent dit het einde van het recht. Als je besluiten kunt uitvoeren die niet rechtmatig zijn, is dat een gevaarlijke zaak.’

Ambtelijke ongehoorzaamheid

‘We moeten het daarbij zeker hebben over de rol van ambtenaren. Voor hen is het recht heel belangrijk. Zij gehoorzamen het bestuur, niet omdat ze het zulke leuke mensen vinden, maar omdat hun gehoorzaamheid een juridische basis heeft. Je zou daarom verwachten dat een ambtenaar geen onrechtmatig beleid uit zal voeren, maar dat is dus niet zo. Dat komt omdat er in de praktijk geen ruimte is voor het idee dat een ambtenaar er door zijn leidinggevende van overtuigd moet worden dat het beleid rechtmatig is. Het verklaart waarom het mogelijk is dat in een liberale democratie als Nederland een leidinggevende beleid kan voorstellen dat juridisch onjuist is. Het systeem blokkeert niet. Dat moet anders: zodra de juridische afdeling “nee” zegt, zou beleid niet uitgevoerd mogen worden.’

Hoe moet het bestuursrecht volgens jou wél ingezet worden?

‘We moeten opnieuw de vraag stellen: waarvoor is het bestuursrecht ook alweer bedoeld? In welke gevallen is het goed dat we deze ruimte in het recht hebben? En voor welke besluiten of personen moeten we extra waarborgen invoeren, zodat besluiten niet meteen uitgevoerd kunnen worden?’

‘De Nederlandse overheid had in de toeslagenaffaire bijvoorbeeld prima kunnen functioneren als de toeslagen niet meteen waren teruggevorderd. De rechtsstaat zou niet platliggen. Maar dankzij het bestuursrecht konden onrechtmatige besluiten lange tijd in stand worden gehouden. De rechtsbescherming is dan niet meer effectief. Je moet de middelen om jezelf te beschermen op tijd kunnen inzetten. Ik zou zeggen: sluit bepaalde categorieën uit van het recht om een besluit meteen uit te voeren en laat een rechter er eerst naar kijken als de impact op iemands situatie groot is.’

‘Tegelijkertijd zie ik ook wel de voordelen van het bestuursrecht. Als je een vergunning krijgt voor het bouwen van een varkensstal of fabriek, kan je direct aan de slag. Of als je een uitkering krijgt, hoef je niet nog een keer naar de rechter om die te laten bekrachtigen. Er is veel voor te zeggen dat we het bestuursrecht hebben. Maar we moeten juridisch beter regelen dat het bestuur er geen misbruik van kan maken.’